MỘT SỐ KHÓ KHĂN, VƯỚNG MẮC CỦA LUẬT SƯ TRONG THU THẬP, CUNG CẤP, ĐÁNH GIÁ VÀ SỬ DỤNG CHỨNG CỨ ĐIỆN TỬ

Bài viết dưới đây nêu lên một số khó khăn, vướng mắc của luật sư khi thu thập chứng cứ điện tử, cung cấp chứng cứ điện tử cho các cơ quan và người tiến hành tố tụng, cũng như những vướng mắc, bất cập khi các cơ quan và người tiến hành tố tụng đánh giá và sử dụng chứng cứ điện tử đó. Từ đó tác giả đưa ra một số kiến nghị về vấn đề này nhằm hoàn thiện quy định pháp luật cũng như có những giải pháp nhằm nâng cao kỹ năng của luật sư trong việc thu thập, cung cấp, đánh giá và sử dụng hiệu quả chứng cứ điện tử khi tham gia giải quyết các vụ án hình sự.

Chứng cứ trong vụ án hình sự là những gì có thật, được thu thập theo trình tự, thủ tục do Bộ luật tố tụng hình sự quy định mà cơ quan tiến hành tố tụng dùng làm căn cứ để xác định có hay không có hành vi phạm tội, người thực hiện hành vi phạm tội cũng như những tình tiết khác cần thiết cho việc giải quyết đúng đắn vụ án. Để xem xét dữ liệu điện tử có giá trị làm chứng cứ hay không, cơ quan tiến hành tố tụng sẽ phải xem xét rất nhiều các yếu tố khác nhau như: Cách thức khởi tạo, lưu trữ hoặc truyền gửi dữ liệu điện tử; cách thức bảo đảm và duy trì tính toàn vẹn của dữ liệu điện tử; cách thức xác định người khởi tạo và các yếu tố phù hợp khác (khoản 3 Điều 99 Bộ luật tố tụng hình sự). Bên cạnh đó, dữ liệu điện tử cũng như các loại nguồn chứng cứ khác, giá trị của chứng cứ ở mức độ nào là do cơ quan tiến hành tố tụng đánh giá, quyết định trong từng trường hợp cụ thể (Điều 107 Bộ luật tố tụng hình sự). Theo đó, khi tham gia giải quyết vụ án hình sự, luật sư cần thu thập chứng cứ điện tử như thế nào, cung cấp chứng cứ điện tử ra sao, việc phân tích, đánh giá và sử dụng chứng cứ điện tử làm sao cho đạt hiệu quả cao nhất khi bào chữa, bảo vệ cho khách hàng là những vấn đề đặt ra cho bài viết này.  

1. Khái niệm, đặc điểm của chứng cứ điện tử

· Khái niệm chứng cứ điện tử

Điều 86 BLTTHS năm 2015 quy định:“Chứng cứ là những gì có thật, được thu thập theo trình tự, thủ tục do Bộ luật này quy định, được dùng làm căn cứ để xác định có hay không có hành vi phạm tội, người thực hiện hành vi phạm tội và những tình tiết khác có ý nghĩa trong việc giải quyết vụ án”. Chứng cứ được thu thập, xác định từ các nguồn như: …c, Dữ liệu điện tử[1], theo đó tại Điều 99 BLTTHS quy định về dữ liệu điện tử, gồm: “là ký hiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặc dạng tương tự được tạo ra, lưu trữ, truyền đi hoặc nhận được bởi phương tiện điện tử” và xác định những nơi có thể thu thập dữ liệu điện tử “Dữ liệu điện tử được thu thập từ phương tiện điện tử, mạng máy tính, mạng viễn thông, trên đường truyền và các nguồn điện tử khác”.

Như vậy lần đầu tiên BLTTHS năm 2015 đã đưa “Dữ liệu điện tử” là một trong các nguồn để thu thập và xác định “Chứng cứ điện tử”. Tuy nhiên, không phải dữ liệu điện tử nào cũng có thể trở thành chứng cứ điện tử, bởi muốn trở thành chứng cứ phải bảo đảm được ba thuộc tính của chứng cứ là tính khách quan, tính liên quan và tính hợp pháp. Trường hợp dữ liệu điện tử được khởi tạo mang tính chủ quan của một chủ thể nào đó nhưng không phản ánh đúng sự thật khách quan, chỉ được tạo ra để che giấu, qua mặt cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng hoặc trường hợp dữ liệu điện tử bị cắt ghép, lưu trữ, truyền gửi nhưng không bảo đảm được tính nguyên vẹn như vốn có của nó, khiến các thông tin chứa đựng trong nguồn chứng cứ như ký hiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh… không trung thực, không phản ánh đúng bản chất của sự vật, hiện tượng. Bên cạnh đó, những dữ liệu điện tử không được phát hiện, ghi nhận, thu thập, bảo quản, khai thác đúng theo trình tự, thủ tục pháp luật quy định cũng không thể trở thành chứng cứ điện tử tức là không có giá trị sử dụng làm căn cứ trong giải quyết vụ án hình sự.

Từ những phân tích nêu trên, có thể bước đầu đưa ra một khái niệm về chứng cứ điện tử như sau: Chứng cứ điện tử là những thông tin, dữ liệu có thật, được thu thập từ các thiết bị điện tử như máy tính và các thiết bị lưu trữ thông tin, dữ liệu hay các thông tin, dữ liệu từ mạng máy tính, điện thoại di động, máy ảnh kỹ thuật số... cũng như từ mạng internet theo đúng trình tự, thủ tục của BLTTHS và được sử dụng làm căn cứ, cơ sở trong quá trình giải quyết vụ án hình sự.

· Đặc điểm của chứng cứ điện tử

Chứng cứ điện tử trước hết cũng là chứng cứ, do đó nó có đầy đủ những đặc điểm, thuộc tính như chứng cứ, đó là tính liên quan, tính khách quan và tính hợp pháp. Tuy vậy, với đặc thù là phát sinh từ nguồn là các dữ liệu điện tử, do đó chứng cứ điện tử có những đặc điểm riêng cụ thể như sau:

- Chứng cứ điện tử không thể nhìn thấy bằng mắt thường, không thể tồn tại một cách độc lập mà nó phải được lưu giữ trong các thiết bị điện tử hoặc các phần mềm ứng dụng. Theo đó, nguy cơ rủi ro cao chính là nếu phần mềm, hoặc các thiết bị lưu giữ bị hỏng, trục trặc, không sử dụng được, ví dụ: Một số thiết bị và một số điều kiện nhất định bộ nhớ máy tính (dữ liệu chứa chứng cứ) có thể bị đè (hoặc thay đổi) bởi chức năng hoặc hoạt động thông thường của thiết bị. Điều này có thể do sự dừng đột ngột của hệ thống hay do cài đặt thông tin mới đè lên thông tin cũ do thiếu dung lượng bộ nhớ hay có thể yếu tố môi trường như nhiệt độ cao, ẩm ướt làm hỏng bộ nhớ lưu trữ. Hoặc Trong quá trình sử dụng thông thường, các thiết bị điện tử luôn thay đổi trạng thái bộ nhớ của chúng theo yêu cầu của người sử dụng trong quá trình cập nhật dữ liệu hay lưu các thay đổi hay do quá trình cập nhật tự động dữ liệu của hệ điều hành thiết bị..… thì cũng có thể chứng cứ điện tử đó bị thay đổi hoặc bị phá huỷ. Có thể nói chính điều này cho thấy chứng cứ điện tử có khác biệt rất lớn với chứng cứ vật chất thông thường khác.

- Chứng cứ điện tử có khả năng chứa đựng lượng thông tin lớn, dễ dàng được sao chép, phát tán, thay đổi, cập nhật, chỉnh sửa hoặc xóa các dữ liệu được lưu giữ trong các phương tiện chứa đựng nó. Tuy nhiên, có điều khác biệt giữa chứng cứ điện tử và chứng cứ vật chất thông thường, đó là chứng cứ vật chất có thể dễ dàng bị phá hủy bằng các cách thức vật lý như: đốt tài liệu, xoá dấu vết, đập bỏ hoặc vứt công cụ, phương tiện ghi nhận dấu vết... Trong khi đó, việc phá hủy tài liệu điện tử có nhiều khó khăn, bởi những dữ liệu đã xóa hoàn toàn có thể phục hồi bởi những người có khả năng chuyên môn hoặc một số công nghệ có thể ghi nhận mọi sự thay đổi trên dữ liệu, nhiều dữ liệu điện tử tồn tại lơ lửng như điện toán đám mây không bao giờ mất hay xoá đi được, nó tồn tại mãi mãi.

 Do khoa học công nghệ phát triển, chứng cứ điện tử sẽ xuất hiện ngày càng nhiều hơn, phổ biến hơn, theo đó các cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng sẽ căn cứ vào các dữ liệu điện tử đó để phân tích, đánh giá và sử dụng chứng cứ điện tử khi giải quyết vụ án hình sự. Ví dụ, có vụ tai nạn giao thông xảy ra trên đường, các cơ quan tố tụng chỉ cần trích xuất camera giao thông (quá trình thu thập phải tiến hành đúng theo quy định của BLTTHS), sau đó tiến hành nghiên cứu hình ảnh, âm thanh được ghi nhận lại tại hiện trường để đánh giá lỗi, hậu quả cũng như mối quan hệ nhân quả trực tiếp giữa lỗi và hậu quả đó để giải quyết vụ án. Chứng cứ điện tử đó sẽ giúp cơ quan tố tụng đánh giá khách quan, toàn diện, đầy đủ và đưa ra kết luận chính xác, tránh oan, sai, bỏ lọt.

2. Những khó khăn, vướng mắc của luật sư trong thu thập, cung cấp, đánh giá và sử dụng chứng cứ là chứng cứ điện tử

Có thể hiểu kỹ năng thu thập chứng cứ điện tử của luật sư là khả năng, kiến thức và năng lực của luật sư sử dụng để thực hiện hoạt động thu thập chứng cứ điện tử. Để thu thập chứng cứ điện tử, bên cạnh kiến thức pháp luật, xã hội, đòi hỏi người luật sư phải có những kiến thức nhất định về kỹ thuật, khoa học, công nghệ liên quan đến lĩnh vực công nghệ thông tin, kỹ thuật số … Yêu cầu về kiến thức, trình độ để trở thành luật sư là trình độ cử nhân luật, rồi qua chương trình đào tạo luật sư tại Học viện tư pháp. Xét toàn bộ quá trình đào tạo để trở thành luật sư, kiến thức về kỹ thuật, công nghệ không nhiều. Trong quá trình hành nghề, luật sư thường phải tự trang bị cho mình những kiến thức liên quan đến kỹ thuật, công nghệ. Việc tự trang bị kiến thức về kỹ thuật, công nghệ, kỹ thuật số đối với các luật sư thế hệ trẻ cũng không quá khó khăn. Tuy nhiên, đối với nhiều luật sư thuộc thế hệ đi trước, đã có tuổi, thì việc tiếp thu công nghệ thông tin, đặc biệt là các vấn đề công nghệ có tính chuyên môn cao không phải là điều dễ dàng đối với tất cả mọi người. Do đó, một thực tế không thể phủ nhận là trình độ về kỹ thuật công nghệ đối với nhiều luật sư cũng là một rào cản, khó khăn trong hoạt động thu thập chứng cứ điện tử.

Thực hiện nguyên tắc tranh tụng, để đảm bảo sự công bằng, bình đẳng giữa bên buộc tội và bên gỡ tội trong quá trình tố tụng giải quyết vụ án hình sự, pháp luật đã quy định cho phép luật sư, khi tham gia bào chữa, được phép thu thập chứng cứ. Đối với chứng cứ điện tử, phương pháp chủ yếu để thu thập là sau khi xác định được chứng cứ điện tử quan trọng, cần thiết liên quan đến vụ án, có lợi cho người mà mình nhận bào chữa, luật sư sẽ có quyền đề nghị cơ quan, tổ chức, cá nhân đang nắm giữ, quản lý chứng cứ điện tử cung cấp cho luật sư. Trên thực tế, mặc dù pháp luật đã có quy định về quyền thu thập chứng cứ, phương pháp thu thập chứng cứ điện tử của luật sư, tuy nhiên, chưa có quy định rõ trách nhiệm của cơ quan, tổ chức, cá nhân đang có nghĩa vụ cung cấp, cũng như chế tài xử lý khi họ không cung cấp, nên thực tế việc thực hiện quyền đề nghị cung cấp chứng cứ điện tử còn gặp nhiều khó khăn, khi các đối tượng không hợp tác, thực hiện nghĩa vụ của mình.

Để thực hiện việc thu thập chứng cứ điện tử thì bước đầu tiên luật sư phải phát hiện ra chứng cứ điện tử cần thiết phải thu thập. Chứng cứ điện tử cần thiết có thể được phát hiện từ rất nhiều nguồn thông tin khác nhau, tuy nhiên, có một nguồn thông tin quan trọng, đó là từ việc tiếp xúc, trao đổi với người mà luật sư bào chữa, bởi vì họ là người trong cuộc, nắm rõ nhất các vấn đề về vụ án. Điều 88 khoản 2 Bộ luật TTHS cũng quy định: Để thu thập chứng cứ, người bào chữa có quyền găp người mà mình bào chữa … để hỏi và nghe họ trình bày về những vấn đề liên quan đến vụ án. Đối với trường hợp bị can tại ngoại điều tra thì người bào chữa có thể chủ động bố trí thời gian, địa điểm tiếp xúc, trao đổi với thân chủ. Tuy nhiên, trong trường hợp bị can bị tạm giam thì quyền tiếp xúc, trao đổi giữa người bào chữa và bị can có nhiều hạn chế, cụ thể: Trong giai đoạn điều tra, luật sư không được chủ động gặp thân chủ bị tạm giam, mà chỉ được có mặt trong các hoạt động điều tra do điều tra viên tiến hành. Khi tham gia hoạt động hỏi cung cùng điều tra viên, khi luật sư muốn trao đổi, hỏi bị can cũng phải xin ý kiến và được điều tra viên đồng ý mới được thực hiện. Trong thực tiễn, mặc dù Bộ luật TTHS quy định rất rõ ràng, chặt chẽ về sự tham gia của luật sư trong giai đoạn điều tra, tuy nhiên, thực tế, vai trò, hoạt động của luật sư trong giai đoạn điều tra, đặc biệt là trong trường hợp bị can bị tạm giam rất mờ nhạt. Nhiều trường hợp, điều tra viên tiến hành các hoạt động điều tra nhưng cũng không thực hiện quy định phải thông báo cho luật sư …Thực tiễn này, cũng gây ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động thu thập chứng cứ điện tử của luật sư, đặc biệt là vấn đề phát hiện chứng cứ điện tử cần thiết qua tiếp xúc, trao đổi với bị can đang bị tạm giam.

Về nguyên tắc, khi đã cho phép luật sư được quyền thu thập chứng cứ thì khi đánh giá, sử dụng chứng cứ, các chứng cứ do luật sư thu thập theo đúng quy định của pháp luật sẽ phải có giá trị pháp lý ngang bằng với những chứng cứ do cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng thu thập. Tuy nhiên, trên thực tế, chứng cứ nói chung và chứng cứ điện tử do luật sư thu thập thường không được đánh giá công bằng với các chứng cứ do cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng thu thập. Vd. Trong vụ án nhận hối lộ đã ví dụ ở trên, để buộc tội bị cáo, cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng đã dựa vào lời khai của phía người đưa hối lộ để buộc tội bị cáo. Măc dù nếu căn cứ theo đúng lời khai của người đưa hối lộ thì hành vi đưa tiền được thực hiện tại phòng làm việc của bị cáo vào thời điểm 13h30. Tuy nhiên, với chứng cứ điện tử là dữ liệu định vị cột sóng điện thoại di động do luật sư thu thập, có đủ căn cứ xác định vào thời điểm 13h30, bị cáo không có mặt tại văn phòng như lời khai của người đưa hối lộ mà đang đi giải quyết công việc tại địa điểm bên ngoài, cách xa văn phòng làm việc. Tuy nhiên, tại phiên tòa, khi xem xét, đánh giá chứng cứ, Hội đồng xét xử vẫn căn cứ vào các chứng cứ do cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng thu thập để kết luận bị cáo phạm tội nhận hối lộ.

* Những khó khăn, vướng mắc của luật sư trong thu thập, cung cấp chứng cứ điện tử

- Theo quy định tại khoản 1 Điều 107 BLTTHS năm 2015[2], thì việc thu thập chứng cứ điện tử phải nhanh chóng, kịp thời, mô tả đúng thực trạng và phải được niêm phong ngay sau khi thu giữ. Thực tiễn, việc thu thập chứng cứ là chứng cứ điện tử đối với luật sư gặp rất nhiều khó khăn, bởi tính nhanh chóng, kịp thời không đáp ứng được, vì lẽ khi sự việc có dấu hiệu tội phạm xảy ra, các cơ quan tiến hành tố tụng đã có mặt ngay tại hiện trường, tiến hành thu thập dấu vết, vật chứng, dữ liệu điện tử, lời khai… cũng như các hoạt động cần thiết khác để chứng minh tội phạm và người thực hiện hành vi phạm tội đó. Trong khi đó, sau này người bị buộc tội hoặc gia đình người bị buộc tội mới đến gặp và nhờ luật sư bào chữa để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng cho người bị buộc tội đó, thì việc thu thập chứng cứ là dữ liệu điện tử đối với luật sư lúc này gặp rất nhiều khó khăn, nhiều vụ án là không thể.

Ví dụ: Ngày 12/01/2022 tại thôn T xã TY huyện LG tỉnh BG xảy ra một vụ tai nạn giao thông giữa 01 xe mô tô BKS 98K-XXXX và 01 xe ô tô BKS 98L-YYYY, nơi xảy ra tai nạn là ngã 3 đường, hình dạng tuyến đường hình chữ K. Khu vực không có đèn giao thông, không lắp camera giám sát, hiện trường vụ án xảy ra cạnh cửa hàng bán xăng dầu số 24 Petrolimex và cửa hàng bán tạp hoá tư nhân, làn đường có dải phân cách mềm.

Sau khi xảy ra vụ tai nạn giao thông, người điều khiển xe mô tô đã tử vong tại hiện trường, song cơ quan tiến hành tố tụng không tiến hành thu thập camera tại cửa hàng bán xăng, cửa hàng tạp hoá và các nhà dân xung quanh hiện trường ngay. Khoảng 01 tháng sau mới tiến hành thu thập, tuy nhiên các dữ liệu điện tử đã tự chèn và tự xoá nên không thể xem lại sự việc diễn ra tại hiện trường. Do đó các cơ quan tố tụng không thể xác định được lỗi của người tham gia giao thông. Chính vì vậy, cơ quan tố tụng phải đánh giá lỗi dựa trên chứng cứ vật chất tại hiện trường như: “điểm giằng” là vết máu nạn nhân, vết xe đổ, trượt, xước trên đường, vết va chạm phương tiện, tư thế ngã … để nhận định hướng đi của các xe, tốc độ xe tham gia giao thông tại thời điểm va chạm… Tuy nhiên, vì quá nhiều điểm mâu thuẫn giữa dấu vết va chạm, tư thế nạn nhân tử vong với hiện trường hình chữ K nên các cơ quan tố tụng đã không xác định chính xác được. Vụ án tạm đình chỉ, 02 năm sau mới khôi phục lại, cơ quan tiến hành tố tụng đã căn cứ vào lời khai của người lái xe ô tô để buộc tội. Nhưng đối với vụ án tai nạn giao thông lời khai không quan trọng bằng chứng cứ vật chất tại hiện trường, vì lời khai quá mâu thuẫn với hiện trường xảy ra vụ án. Luật sư bào chữa cho bị can đã kiên trì đăng thông tin trên mạng xã hội tại các trang: auto fun; Trang người lái xe văn minh; trang tai nạn giao thông…xin camera hành trình của các lái xe đi qua tuyến đường TY vào năm đó, nếu ai biết rõ sự việc và còn lưu lại thì xin cung cấp cho luật sư. Cuối cùng cũng có thông tin của một người lái xe, dù camera không ghi nhận được toàn cảnh diễn biến sự việc, nhưng ghi nhận chính xác vị trí hướng nằm của nạn nhân, qua đó xác định chính xác chiều đi của xe mô tô, hoá giải được những điểm mâu thuẫn mà không thể lý giải được, minh oan cho người bị khởi tố. Nếu không có đoạn ghi hình của người lái xe còn lưu giữ và gửi lại cho luật sư, thì không thể minh oan cho bị can được. Điều này cho thấy, tính nhanh chóng, khẩn trương, kịp thời thu thập chứng cứ là dữ liệu điện tử hết sức quan trọng.

- Nhiều trường hợp trên thực tiễn, luật sư thu thập chứng cứ điện tử và cung cấp cho cơ quan tố tụng nhưng bị loại bỏ, không được chấp nhận và cơ quan tố tụng cũng không đưa ra lý do vì sao không chấp nhận chứng cứ do luật sư thu thập và cung cấp đó hoặc đưa ra lý do để loại bỏ chứng cứ rất vô lý, cụ thể như sau: 

Ngày 19/5/2023 TAND tỉnh TB mở phiên toà công khai xét xử phúc thẩm đối với hai bị cáo X và Y phạm tội tham ô tài sản, theo khoản 1 Điều 353 BLHS năm 2015. Theo đó, vụ án diễn biến như sau: Bị cáo X là lái xe chở hàng khô đậu cho Công ty Z, X đã thông đồng với bị cáo Y làm nghề buôn bán đồng nát, lấy hàng trên xe bán. Để tránh bị phát hiện X và Y đã thay khối lượng hàng khô đậu hao hụt bằng các bao cát có khối lượng tương ứng. Sau đó X và Y đã bị bắt khi đang thực hiện hành vi chuyển bao cát lên xe và bị khởi tố về tội Tham ô tài sản.

Luật sư BH bào chữa cho bị cáo Y đã thu thập chứng cứ độc lập, chứng minh anh X (lái xe) nhưng không có Hợp đồng lao động, bản Hợp đồng lao động có trong hồ sơ vụ án là Hợp đồng đưa vào sau khi X và Y bị bắt, các bên ký kết Hợp đồng tại trụ sở công an và Hợp đồng không có số Hợp đồng cũng như không ghi ngày, tháng, năm thiết lập Hợp đồng. Xe chở hàng có lắp định vị, hàng có kẹp chì và có lắp camera giám sát xe. Luật sư nêu rõ quan điểm trong luận cứ và đề nghị HĐXX chuyển tội danh cho hai bị cáo từ tội Tham ô tài sản sang tội Trộm cắp tài sản, vì anh X không phải là người có trách nhiệm quản lý tài sản, anh X không có Hợp đồng lao động, anh X không phải là người của Công ty Z, anh X chỉ được gọi chở hàng theo chuyến lẻ khi hàng của công ty nhiều và Công ty Z thiếu xe chạy. Luật sư BH đã cung cấp toàn bộ chứng cứ điện tử do luật sư thu thập gồm: Ghi âm cuộc nói chuyện điện thoại giữa giám đốc Công ty Z gọi anh X đến chở thêm vì hàng nhiều ít xe; ghi âm lời nói của bị cáo X khai nhận ký Hợp đồng lao động tại trụ sở cơ quan công an; Ghi âm cuộc nói chuyện giữa bị cáo X với anh Giám đốc về việc cho ký tại trụ sở công an nhưng Hợp đồng quên chưa ghi số và X không ký nháy từng trang có sao không…) nhưng HĐXX phúc thẩm không xem xét đến các chứng cứ điện tử này, cho rằng việc thu thập của luật sư không khách quan. Tại Bản án số 31/2023 ngày 19/5/2023 nêu trên, HĐXX phúc thẩm nhận định: Dù Hợp đồng không ghi số Hợp đồng, không ghi ngày tháng năm ký kết Hợp đồng, Hợp đồng đó chỉ vi phạm hình thức, do các bên đã ký vào Hợp đồng, nên Hợp đồng vẫn được công nhận….và tuyên Y án sơ thẩm. Điều đáng nói là HĐXX cấp phúc thẩm đã không xem xét đến chứng cứ điện tử mà luật sư đã cung cấp, trong khi chứng cứ đó có thể sẽ làm thay đổi bản chất của vụ án, là cơ sở để chuyển tội danh từ Tham ô tài sản sang trộm cắp tài sản.

* Khó khăn, vướng mắc trong đánh giá và sử dụng chứng cứ điện tử trong giải quyết vụ án hình sự, cụ thể như sau:

- Vụ án xảy ra trên đường cao tốc TH, đoạn rẽ sang tuyến đường đi HP, vào khoảng 11h15 phút anh Trần Văn H (Sinh năm 1983; là thầy giáo dạy nhạc) lái xe ô tô trên đường cao tốc TH, anh H thấy 01 chiếc xe đề biển “tập lái” đi rất chậm và đang lưu thông ở làn đường dành cho xe đi tốc độ cao. H nháy đèn, bấm còi liên tục, nhưng chiếc xe tập lái không xi nhan đánh lái sang làn đường khác để nhường đường cho xe của anh H vượt. Bức xúc, anh H đã cho xe chạy vọt lên phía trước, khi đi ngang qua xe tập lái anh H đã hạ cửa kính lái và hỏi: “anh dạy học viên lái xe kiểu gì đấy, sao lại cho chạy vào làn tốc độ cao?” Nhưng người dạy lái xe là HTC và người học lái là TVG không nói gì, vẫn tiếp tục đi. Anh H rất phẫn nộ trước thái độ và hành vi của anh C và anh G, nên anh H đã tạt đầu xe sang làn đường xe tập lái đang đi, phóng lên trước một đoạn rồi phanh dừng lại đột ngột. Lúc này, anh HTC đã nhanh tay giật phanh, làm chiếc xe nhồng lên vì phanh gấp và dừng lại. Anh C mở cửa xe, đi sang xe anh H đập tay vào cửa kính của anh H yêu cầu anh H xuống xe nói chuyện. Trước thái độ có vẻ rất nóng giận của anh C, anh H không xuống xe mà hạ cửa kính để khe hở nhỏ nói chuyện. Anh C chửi bới, cho rằng anh H đi như vậy quá nguy hiểm, “mày giết người à mà đi thế”, “mày không biết xe tao đang tập lái à mà còn tạt đầu dừng đột ngột như vậy?”… Anh H phân bua và cho rằng dạy lái xe đi vào làn tốc độ cao đó là rất nguy hiểm. Anh C liền bảo anh G “vào xe lấy bình xịt cay đây” anh G lấy 01 chiếc bình xịt, qua hình ảnh camera thu được thì hình dáng chiếc bình đó rất giống bình xịt cay. Anh C nói “mày có xuống xe nói chuyện nghiêm túc không? Hay để tao xịt cho mày biết tay”, anh H vẫn cố thủ trong xe không xuống. Thấy vậy, anh C đã xịt 02 phát liên tiếp qua khe cửa xe ô tô, anh H khai “C xịt 02 phát, 01 phát trúng giữa mặt, còn 01 phát tôi né được nên vào vùng tay trái và vùng cổ”, “tôi thấy tức ngực, khó thở, cổ và tay đau rát”; “Sau đó tôi đã tự lái xe về nhà”. Phía anh C khai “Tôi chỉ doạ thôi, chất trong bình đó chỉ là xịt thơm, tôi cho vào vỏ bình xịt cay để doạ vì tôi thường xuyên dạy lái trên đường khuya”. Phía anh H không vào bệnh viện xử lý vết thương, mà lái xe thẳng về nhà.

Sau đó, anh H đã đăng tải toàn bộ camera lên mạng xã hội, tuy nhiên đã cắt đi phần mình tạt đầu xe tập lái và dừng đột ngột trước xe tập lái, dư luận dậy sóng các “coment” đã viết với ngôn từ bức xúc, lên án hành vi của HTC, sự việc quá um sùm khiến cơ quan tố tụng phải vào cuộc điều tra, xác minh, làm rõ. Sau đó CQĐT huyện HH đã khởi tố vụ án, khởi tố bị can đối với C và G về tội “Gây rối trật tự công cộng” với tình tiết định khung khoản 2 là “Sử dụng hung khí”. H từ chối giám định vì cho rằng mình đã khỏi, và cơ thể thấy bình thường. Vật chứng là bình xịt cay không thu được do thất lạc trong quá trình xô xát giữa hai bên.

Sau khi C và G bị khởi tố theo khoản 2 Điều 318 BLHS năm 2015, C và luật sư bào chữa cho C đã kiến nghị về việc cơ quan tố tụng cho rằng chất mà C xịt vào xe của H là “hung khí” hoàn toàn không đúng. Bởi lẽ, không có kết luận giám định về chất xịt đó là chất gì. Ngoài ra, anh H không chứng minh được dấu vết còn tồn tại trên cơ thể mình của chất khí mà C xịt vào anh H, như: bị sưng và đỏ rát như anh H khai. Chứng cứ vật chất không lưu giữ, không tồn tại để chứng minh cho lời khai của anh H. Anh H cũng không vào bệnh viện khám xử lý vết thương nên không có chứng cứ để kết luận đó là nước xịt cay. Không thể nhìn camera thấy rằng bình xịt đó giống bình xịt cay, thì chất trong bình phải là chất cay như nhận định của cơ quan tố tụng được. Kết luận như vậy là phiến diện, nhận định quá chủ quan, thiếu tính khách quan, trường hợp này buộc phải giám định để xác định chất trong bình xịt cay có phải là chất cay hay không.

Camera có thể nói là khách quan, nhưng khách quan chỉ thể hiện được A dùng một vật mà vật đó hình dạng giống bình xịt cay, nhưng bình đó có phải là bình xịt cay hay không thì không thể kết luận qua hình ảnh được. Nếu anh C sử dụng bình đó tác động vật lý lên cơ thể của anh H thì có thể kết luận được ngay việc sử dụng hung khí. Ở đây, anh C lại xịt khí trong bình đó vào cơ thể của anh H, nhưng anh H vẫn lái xe về được ngay sau khi bị xịt 02 phát, trong đó 01 phát xịt vào trúng mặt, vào mắt, 01 phát trúng cổ và tay trái (như lời khai của anh H). Nếu là “chất cay” thì anh H đã ngất, mắt đã không còn thị lực, chứ đừng nói là vẫn lái xe về nhà được. Mặt khác, anh H có lời khai bị tức ngực, khó thở, ho, bỏng rát…trong khi không có minh chứng để chứng minh lời khai của mình, hơn nữa theo khoa học chứng minh thì khí cay không làm tức ngực và khó thở.

Tại các Điều 3 và Điều 52 Luật Quản lý, sử dụng vũ khí, vật liệu nổ và công cụ hỗ trợ năm[Office1]  2017 sửa đổi bổ sung năm 2024 (Sau đây gọi là Luật Quản lý, sử dụng vũ khí, vật liệu nổ và công cụ hỗ trợ năm[Office2]  2017) thì bình xịt hơi cay phải thỏa mãn các tiêu chí sau:

Điều 3 Luật Sử dụng vũ khí, vật liệu nổ và công cụ hỗ trợ thì xác định “Xịt cay còn gọi là phương tiện xịt hơi cay”

Điều 52 Luật Sử dụng vũ khí, vật liệu nổ và công cụ hỗ trợ thì công cụ hỗ trợ có “bình xịt cay” và phải thoả mãn đầy đủ các tiêu chí và điều kiện sau: 1, Có thông số kỹ thuật chuẩn thành phần (Capsaicin 8-methyl -N vanilly -6 – nonnamide, (CH3)2, CHCH); 2, đảm bảo chất lượng, tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật sản phẩm phải có: nhãn hiệu/ số hiệu/ ký hiệu/ nước sản xuất/ năm sản xuất/ hạn sử dụng…

Theo đó, bình xịt cay mà hết hạn sử dụng thì cũng không còn là công cụ hỗ trợ như Điều 52 Luật Quản lý, sử dụng vũ khí, vật liệu nổ và công cụ hỗ trợ nêu trên quy định, vì hết hạn thì không còn giá trị sử dụng, cũng như bình chữa cháy hết hạn thì không còn chức năng chữa cháy được nữa. Theo đó, bắt buộc phải có kết luận giám định về chất sử dụng trong bình xịt đó là chất gì? Thành phần ra sao? Nước nào sản xuất? Sản xuất năm nào? Còn thời hạn sử dụng không? Mới đủ cơ sở kết luận là hung khí hay không phải là hung khí, theo đó khi không đủ cơ sở kết luận thì tuân thủ nguyên tắc suy đoán vô tội.

Qua vụ án nêu trên cho thấy, hình ảnh trích xuất qua camera cho ta phần nào nhận định về vật mà anh C sử dụng, nhưng vật đó có phải là hung khí không thì bắt buộc phải giám định (Giám định trên vật thu được; hoặc giám định thông qua dấu vết tồn tại trên cơ thể của anh H) nhưng anh H lại bình thường sau đó, vẫn lái xe về nhà và không có bất kỳ dấu vết nào tồn tại của khí cay trên cơ thể mình, kể cả 01 tấm hình chụp ghi nhận dấu vết sưng đỏ tại thời điểm bị anh C xịt khí trong bình trên vào cơ thể của anh H.

- Vụ án thứ hai xảy ra tại cổng trường Đại học TL giữa ĐA và QK. Khi ĐA đi ra cổng trường, thì QK nhìn ĐA, cho rằng K nhìn đểu nên ĐA đã dúi đầu K xuống và hỏi “mày nhìn đểu gì tao?”. K nói “Em có nhìn gì anh đâu!”. ĐA liền kẹp cổ K, chúi đầu K xuống đất và nói “Này thì nhìn đểu này”, lúc này K bị kẹp đầu dúi xuống đất liền lấy điếu cày phang 01 phát vào sườn ĐA, bị đau ĐA bỏ tay ra, K bỏ chạy. ĐA liền cầm gậy đuổi theo đập K nhưng trượt, không trúng. Mọi người can ngăn, đồng thời có 02 đồng chí công an phường đến  và đưa ĐA và K vào công an phường giải quyết. Không hiểu vì sao gậy và điếu cày không thu được. Vết thương của ĐA nhẹ nên ĐA từ chối giám định.

Vụ án khởi tố bị can về tội “Gây rối trật tự công cộng” theo đó K bị xử lý khoản 2 với tình tiết “Sử dụng hung khí” đó là chiếc điếu cày K dùng đập ĐA, còn chiếc gậy mà ĐA sử dụng đuổi đánh K nhưng đập bị trượt, hiện không thu giữ được, ĐA khai đó là gậy cuộn bằng bìa và cuốn băng bính giả làm gậy. Theo đó cơ quan tố tụng chỉ xử lý ĐA ở khoản 1 Điều 318 BLHS năm 2015, vì gậy giấy không phải là hung khí. Camera cổng trường Đại học TL khá rõ nét, soi rõ hình ảnh ĐA và K, nhìn thấy rõ K sử dụng điếu cày đập ĐA và cũng nhìn rõ hình ảnh chiếc gậy màu trắng mà ĐA sử dụng đuổi đánh K không trúng nhưng khai là gậy giấy. Vì không thu được vật chứng của vụ án, do vật đó chưa để lại dấu vết trên cơ thể của K, nên theo nguyên tắc suy đoán vô tội, Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát và Toà án nhân dân quận ĐĐ kết luận gậy đó không phải là hung khí.

Từ hai ví dụ nêu trên cho ta thấy, hai cơ quan tiến hành tố tụng quận ĐĐ và huyện HH đã có những cách đánh giá và sử dụng chứng cứ điện tử khác nhau. Cũng là những vật được camera ghi nhận rõ nét, đều không thu được vật chứng tại hiện trường, đều không tồn tại dấu vết liên quan đến việc sử dụng vật chứng đó, nhưng cơ quan tố tụng quận ĐĐ đã kết luận không phải là hung khí (tuân thủ nguyên tắc suy đoán vô tội) còn cơ quan tố tụng huyện HH lại kết luận là hung khí. Điều này khiến dư luận hết sức hoang mang, cho rằng phải chăng kết luận hung khí hay không phải hung khí do cơ quan tố tụng quyết định, không cần tuân thủ nguyên tắc nào khi phân tích, đánh giá về vấn đề đó, đây là những vấn đề vướng mắc, bất cập trên thực tiễn.

Từ những phân tích nêu trên về những vướng mắc, bất cập tồn tại trên thực tiễn, tác giả mạnh dạn đưa ra một số kiến nghị sau:

3. Một số kiến nghị nhằm góp phần khắc phục những bất cập, vướng mắc khi thu thập, cung cấp, đánh giá và sử dụng chứng cứ điện tử

Một là, cần hoàn thiện quy định pháp luật về khái niệm dữ liệu điện tử trong BLTTHS tại Điều 99 phù hợp với khái niệm được quy định tại Luật Giao dịch điện tử năm 2023, theo đó khoản 6,7 Điều 3 nêu “Dữ liệu là ký hiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặc dạng tương tự khác. Dữ liệu điện tử là dữ liệu được tạo ra, xử lý, lưu trữ bằng phương tiện điện tử. Phương tiện điện tử là phần cứng, phần mềm, hệ thống thông tin hoặc phương tiện khác hoạt động dựa trên công nghệ thông tin, công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện từ hoặc công nghệ khác tương tự”. Đối chiếu với quy định tại Điều 99 BLTTHS thì khái niệm trong Luật Giao dịch điện tử rộng và khái quát hơn, toàn diện hơn. Vì thế, cần hoàn thiện Điều 99 BLTTHS theo hướng thay cụm từ “xử lý” vào cụm từ “truyền đi và nhận được”.

Ngoài ra, cần có quy định thêm vào đoạn 3 khoản 1 Điều 107 BLTTHS nội dung sau “Chứng cứ điện tử do luật sư hoặc đương sự cung cấp cần lập biên bản thu giữ, kiểm tra, đánh giá và sử dụng chứng cứ đó khi thấy phù hợp. Trường hợp không sử dụng chứng cứ do luật sư hoặc đương sự cung cấp cần có văn bản trả lời lý do vì sao không sử dụng”.

Hai là, bổ sung thêm nội dung “biên bản về việc thu thập dữ liệu điện tử phải nêu rõ nguồn thể hiện dữ liệu điện tử, phương tiện hay thiết bị đang lưu trữ nếu có (mô tả đặc điểm kỹ thuật), ngày giờ hình thành dữ liệu điện tử, tên của dữ liệu điện tử do người thực hiện đặt (loại tập tin và bao gồm cả phần mở rộng nếu là tập tin tin học)”. Theo đó, tại khoản 2 Điều 107 BLTTHS 2015 sẽ sửa như sau: “Khi thu thập, chặn thu, sao lưu dữ liệu điện tử từ phương tiện điện tử, mạng máy tính, mạng viễn thông hoặc trên đường truyền, cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng tiến hành phải lập biên bản và đưa vào hồ sơ vụ án. Biên bản về việc thu thập dữ liệu điện tử phải nêu rõ nguồn thể hiện dữ liệu điện tử, phương tiện hay thiết bị đang lưu trữ nếu có (mô tả đặc điểm kỹ thuật), ngày giờ hình thành dữ liệu điện tử, tên của dữ liệu điện tử do người thực hiện đặt (loại tập tin và bao gồm cả phần mở rộng nếu là tập tin tin học)”.

Ba là, cần ban hành thông tư liên tịch giữa Bộ công an, Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ tư pháp hướng dẫn quy định của BLTTHS năm 2015 về việc thu thập, kiểm tra, đánh giá chứng cứ là dữ liệu điện tử, trong đó quy định rõ cách thức, trình tự, quy trình thu thập dữ liệu điện tử trên không gian mạng, trong bộ nhớ lưu trữ của thiết bị điện tử hoặc phương tiện điện tử; việc kiểm tra, đánh giá chứng cứ là dữ liệu điện tử; trách nhiệm của cá nhân, cơ quan tiến hành tố tụng; mối quan hệ phối hợp của các cơ quan hữu quan trong việc cung cấp, tham gia thu thập dữ liệu điện tử, giám định dữ liệu điện tử do cơ quan tố tụng yêu cầu… ngoài ra, ngoài việc hoàn thiện quy định pháp luật tại Điều 107 BLTTHS như đã nêu trên, thì cũng cần hướng dẫn chi tiết hơn về cách thức và thủ tục khi luật sư cung cấp chứng cứ là dữ liệu điện tử các cơ quan tiến hành tố tụng cần lập biên bản ghi nhận và kiểm tra, đánh giá đồng thời yêu cầu trưng cầu giám định tài liệu do luật sư cung cấp đó.

Bốn là, vì chứng cứ điện tử là quy định mới trong BLTTHS năm 2015, do đó cần tập huấn thường xuyên, liên tục về chuyên môn nghiệp vụ cho các cơ quan và người tiến hành tố tụng để có những nhận thức và kiến thức công nghệ thông tin, đặc tính kỹ thuật lưu trữ dữ liệu của thiết bị điện tử hoặc phương tiện điện tử, nhất là cung cấp kỹ năng thu thập, đánh giá dữ liệu điện tử để vận dụng đúng, chính xác, đảm bảo khách quan và toàn diện. Đồng thời giúp các cơ quan tiến hành tố tụng có nhận thức thống nhất, chính xác khi phân tích, đánh giá và sử dụng chứng cứ điện tử trong giải quyết vụ án hình sự.

Kết luận:

Trên đây là một số nội dung liên quan đến kỹ năng của luật sư trong thu thập, cung cấp, đánh giá và sử dụng chứng cứ điện tử, thực trạng những khó khăn, vướng mắc của hoạt động thu thập, cung cấp, đánh giá và sử dụng này. Qua đó tác giả cũng mạnh dạn đưa ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện quy định pháp luật, cũng như giải pháp nâng cao kỹ năng trên đối với luật sư khi tham gia giải quyết vụ án hình sự trên thực tiễn.